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2020年的春节无疑让全体国人终身难忘,汹涌而来的新冠肺炎疫情让人措手不及。当前疫情防控正处于攻坚阶段,疫情对各行各业的影响是全方位的,就建设工程领域而言,为防止在复工后出现聚集性疫情感染,各省市就加强建筑工地疫情防控措施,做好工程有序复工先后发布了通知,普遍要求防控措施落实到位,具备防控条件的方可复工。由此各地大量的建设工程复工时间可能发生推迟,疫情期间的停工损失成为承发包双方均高度关注的问题。为公平合理地推动这一问题的解决,减少损失,化解风险,笔者拟对此做如下探讨。

2020年1月20日,国家卫健委正式发布2020年第1号文件,将新冠肺炎(全称新型冠状病毒感染的肺炎)纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病,并按该法第四条的规定,采取甲类传染病的预防、控制措施。新冠疫情成为我国《突发公共卫生事件应急条例》第2条明确规定的突发公共卫生事件。为防控疫情蔓延,2020年1月23日起,全国31个省区市陆续启动“重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应”。1月26日国务院办公厅发布《关于延长2020年春节假期的通知》,将春节假期延长到2月2日。而各省市基于当地疫情防控需要而发布的延长春节假期时间普遍晚于这一时间。1月30日晚,世卫组织宣布将疫情列为国际关注的突发公共卫生事件(PHEIC)。

可见,突发的新冠疫情具有普通民众不能预见、不能避免且无法克服的客观特征,应视为不可抗力。这一点,也已得到了立法机关的认可,2020年2月10日,全国人工委发言人表示,因疫情防控不能履行合同属不可抗力。

所谓不可抗力,按照我国《民法总则》第一百八十条、《合同法》第一百一十七条的规定,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。根据《合同法》第九十四条的规定,因不可抗力不能实现合同目的的,当事人可以解除合同。可见,不可抗力可以导致合同解除、免责或双方合理分担损失的法律后果。

如前所述,新冠疫情具有不可抗力的基本法律特征。但如果因此脱离具体的合同去泛泛的讨论新冠疫情是否属于不可抗力是没有意义的。不可抗力对于合同当事人而言,在于其是否足以造成合同不能履行,及由此所产生的法律后果。如果疫情并未造成合同的不能履行,则不构成该合同履行的不可抗力。就建设工程施工合同的履行而言,在施工合同履行中停工的发生是很常见的现象。停工的原因多种多样,比如是建设单位工程进度款支付不及时、设计图纸发生重大变更、施工单位施工组织不力、发生重大事故、工程处于施工进度计划所列明的冬休状态中等等,如果工程因这些原因停工,显然非系因疫情所造成,此时,新冠疫情就不构成工程停工的不可抗力。

不可抗力是对具体的合同履行而言的。只有在新冠疫情与合同不能履行具有因果关系的情况下,新冠疫情才构成合同不能履行的不可抗力。对此,可以参考的是,2003年非典期间最高人民法院发布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(现已失效)的规定,因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定(即不可抗力的规定)妥善处理。

疫情与不能履行合同之间具有因果关系的观点也得到了立法机关的认可。2020年2月10日,全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟表示,当前我国发生新冠肺炎疫情,为了保护公众健康,政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。

综上,可以得出结论:如果因政府及有关部门为防治新冠疫情而采取的行政措施或者由于新冠疫情的影响致使工程停工的,构成工程停工的不可抗力。

新冠疫情的发生时间临近春节,2020年1月23日起全国31个省区市陆续启动“重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应”时,绝大部分建筑工地已进入春节假期。疫情主要影响工程在春节后的复工。鉴于春节后部分地方复工期间陆续出现的聚集性感染案例,由于疫情防控需要,目前复工的条件极为严格。

以北京市为例,2020年2月9日,北京市住房城乡建设委印发《关于进一步加强疫情防控保障建设工程安全有序复工的通知》,明确自2月10日起,全市房屋建筑与市政基础设施工程在确保各项疫情防控措施落实到位,施工现场具备封闭集中管理条件,完成复工各项准备工作,报区住房城乡建设部门核查同意后,方可以复工。即从2月10日起,是否具备封闭集中管理条件,将成为北京市在建工程能否复工的一个先决条件。其他地方,如郑州市规定最晚3月16日可以复工,而苏州则规定最早2月20日可以复工,而湖北等重疫区的复工时间则更晚,这些措施将直接造成建设无法按期复工,成为施工合同履行的不可抗力。

建设行业是一个人力密集型行业,受人员隔离措施的影响更大。2020年2月14日北京新型冠状病毒肺炎疫情防控工作领导小组办公室宣布,从即日起,所有返京人员到京后,均应居家或集中观察14天。这些隔离措施,无疑将成为工程复工的严重制约条件。而如果工程的主要管理人员比如项目经理、技术负责人等因为密切接触感染人员等原因而被隔离,更将对工程复工产生严重影响。

工程停工事件发生后,合同双方应首先查阅施工合同寻找解决方案。只要使用的是《建设工程施工合同》示范文本,对不可抗力的处理即便没有补充协议和专用条款的特别约定,也会有通用条款的约定。按照特别约定或在后约定优先的原则,双方可以优先适用补充协议。在没有补充协议且专用条款也没有特别约定的情况下,适用通用条款进行解决。

建设工程领域普遍使用的是原建设部、国家工商总局制定的《建设工程施工合同》示范文本。该文本有99版(GF-1999-0201)、13版(GF-2013-0201)和17版(GF-2017-0201)。以目前推广使用的17版施工合同示范文本为例,该合同第17.1条款明确将瘟疫列为不可抗力情形之一。其通用条款第17.3.2条款,针对不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,规定由发包人(建设单位)和承包人(施工单位)按以下原则承担:

(1)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;

(4)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;

(5)因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;

(6)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

如果双方没有使用规范的施工合同文本,造成合同中对于不可抗力并无约。

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